Ein rechtswissenschaftlicher Beitrag in einem Themenheft über Planungskonflikte, das seinen Gegenstand vor allem aus Sicht der Planungstheorie diskutiert, steht vor Übersetzungsproblemen. Das Planungsrecht definiert sich als Teilgebiet der Gesamtrechtsordnung nicht durch eine spezifische Planungstheorie, sondern durch seine formale demokratische Erzeugung und seine rechtliche Verbindlichkeit. Es erhebt daher im Rechtsstaat gegenüber der tatsächlichen Planungspraxis einen strikten Befolgungsanspruch, der der Anwendung planerischer Theorien zwar nicht grundsätzlich entgegensteht, aber mit diesen in Spannungslagen treten kann.
Weichenstellend ist dabei die Unterscheidung zwischen deskriptiven und normativen Planungstheorien (vgl. Wiechmann 2018: 1772). Deskriptive Planungstheorien als analytische Beschreibungen einer tatsächlichen Planungspraxis stellen den Geltungsanspruch des Planungsrechts von vornherein nicht infrage, können jedoch dessen Realisierungsgrad hinterfragen und so Diskrepanzen zwischen Rechtsanspruch und -wirklichkeit offenlegen. Normative Planungstheorien hingegen wollen bestimmen, wie geplant werden soll, und können so mit dem Geltungsanspruch des Planungsrechts kollidieren. Raum für ihre Entfaltung finden sie nur, soweit der Gesetzgeber ihre Forderungen aufgreift oder das bestehende Recht zumindest Spielräume eröffnet, die durch eine Planungstheorie ausgefüllt werden können. In diesem Sinne ermöglicht etwa § 73 Abs. 6 S. 1 VwVfG1, wonach im Planfeststellungsverfahren die gegen den Plan erhobenen Einwendungen mit dem Vorhabenträger, den Behörden, Betroffenen und Einwendern zu erörtern sind, der Anhörungsbehörde eine Umsetzung der Empfehlungen kommunikativer Planungstheorien. Sind kommunikative Vorgehensweisen sogar gesetzlich vorgesehen (vgl. Kapitel 2.5), so müssen sie praktiziert werden.
Von vornherein weniger Chancen auf Verwirklichung haben hingegen jene vereinzelten Spielarten der Planungstheorie, die auf radikalen Demokratiekonzeptionen beruhen (vgl. Thiele/Leibenath 2021), soweit diese ihrerseits im Widerspruch zu dem formalen Demokratieprinzip des Grundgesetzes stehen. Wo eine demokratietheoretische Prämisse den Boden unserer Verfassung verlässt und beispielsweise die Befugnis zum Erlass hoheitlicher Entscheidungen durch Los zuteilen will (vgl. etwa Renn/Köck/Schweizer et al. 2014: 284 sowie nachfolgend Kapitel 2.5.5), ist meist auch die Verwirklichung hieraus abgeleiteter Planungstheorien kaum mehr möglich.
Im vorliegenden Beitrag wird der Frage nachgegangen, welche Realisierungsmöglichkeiten und Grenzen sich daraus für die agonistische Planungstheorie ergeben. Um dies zu klären, werden im Folgenden zunächst die historischen Ursprünge (Kapitel 2) und in Kapitel 3 die Funktion des Planungsrechts als Mittel zur Durchsetzung demokratischer Raumansprüche, aber auch zur Bewältigung planerischer Konflikte vorgestellt, um dann in Kapitel 4 auf verbleibende Spannungslagen hinzuweisen.
Wie viel Planungstheorie steckt im geltenden Planungsrecht? Planung und Recht als soziale Institutionen sind gleichermaßen tief in der Geschichte menschlicher Gesellschaften verwurzelt. Da nahezu jede systematisch betriebene Tätigkeit notwendigerweise planerische Elemente umfasst, war vorausschauende Planung letztlich schon immer ein Bestandteil menschlichen und insbesondere staatlichen Handelns (Feick 1980: 19–20).
Solche vorausschauenden Planungen erfolgten aber auch in rechtlich geordneten Gesellschaften die meiste Zeit in rechtsfreien Formen. In Deutschland gehen die heutigen Rechtsgrundlagen des Planungsrechts im Kern erst auf das 19. und die erste Hälfte des 20. Jahrhunderts zurück. Die damals entwickelten Rechtsvorschriften rezipierten keine planerischen Theorien, sondern folgten praktischen Bedürfnissen. Verrechtlicht wurden Planungen dort, wo es erforderlich schien, die Pläne imperativ auszugestalten, rechtliche Verbindlichkeit gegenüber bestimmten Planungsadressaten zu erzeugen und die Planinhalte diesen gegenüber durchzusetzen.
2.1.1 Das Fachplanungsrecht als Instrument zur Durchsetzung von Infrastrukturen
Dies war zunächst vor allem im Bereich der Fachplanung der Fall. Das zentrale Regelungsmodell lieferte das Preußische Eisenbahngesetz von 1838. Es etablierte die Planfeststellung als Kontrollinstrument, um die Beleihung privater Eisenbahnunternehmen mit dem Enteignungsrecht zu ermöglichen und zu kontrollieren (Blümel 1961: 84–103; Breuer 1968: 68–70; Blümel 2000: 5–9). Um sicherzustellen, dass die im Zuge des Aufbaus des Bahnnetzes vorgenommenen umfangreichen Enteignungen – wie im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten gefordert – dem Gemeinwohl dienten, musste der Plan des Eisenbahnunternehmens durch den Staat autorisiert, also durch den Minister „festgestellt“ werden (Gall 1999: 14; Shirvani 2018: 26–28 und 36–37). Das Eisenbahnrecht lieferte so ein Regelungsmodell, das zum Vorbild für alle nachfolgenden Planfeststellungsgesetze wurde (Ronellenfitsch 1989: 97–100).
2.1.2 Das Städtebaurecht als Instrument zur Eindämmung baulicher Wildwüchse
Im Recht der Gesamtplanung bildete sich – deutlich verzögert – zunächst das Städtebaurecht heraus, das als Korrektiv zu dem liberalstaatlichen Grundsatz der Baufreiheit begriffen wurde. Vor allem das preußische Fluchtliniengesetz von 1875 ermöglichte den Gemeinden erstmals die Festlegung einer einheitlichen Straßenrandbebauung und war weniger Ausdruck einer systematischen Planung als vielmehr baupolizeilicher Gefahrenabwehr durch örtliche Polizeiverordnungen (Ernst/Hoppe 1978: § 3 Rn. 146–149; Schmidt-Aßmann 1972: 22–30). Dennoch lagen diesen Vorschriften zweifellos auch die Ideen der Begrenzung des Wildwuchses und der rationalen Koordination zugrunde (vgl. zusammenfassend Wiechmann 2019: 4–5 und exemplarisch Sokull 2010). Erneut ging es dabei um die Verbindlichkeit hoheitlicher Pläne gegenüber Privaten. Aus diesen Ansätzen entwickelten sich erste Landesbauordnungen, die verschiedene Bauzonen festlegten und Höchstmaße für die Gebäude enthielten. Erst das Bundesbaugesetz von 1960 schuf aber bundeseinheitliche Rechtsgrundlagen für eine umfassende kommunale Bauleitplanung (Ernst/Hoppe 1978: § 3 Rn. 154–156; Ehebrecht-Stüer 2000: 44–55).
2.1.3 Das Raumordnungsrecht und seine Verbindung mit der Gleichschaltung der Länder
Die frühesten Rechtsgrundlagen einer überörtlichen Gesamtplanung schließlich finden sich in der Zeit des späten Kaiserreichs und der frühen Weimarer Republik in Gestalt einiger sondergesetzlicher Planungsverbände, namentlich des 1920 errichteten Zweckverbandes Groß-Berlin und des Siedlungsverbandes Ruhrkohlebezirk (Umlauf 1986; Blotevogel 2018). Erst um diese Zeit entstanden – unabhängig von den deutschen Entwicklungen – die ersten planerischen Theorieansätze (Wiechmann 2019: 4–5). Der Anfang einer allgemeineren Raumordnung im Dritten Reich stand allerdings im Kontext der Gleichschaltung der Länder und damit einer Durchsetzung der planerischen Ansprüche des Reichs. Sie scheint indes bis zum Beginn des Zweiten Weltkriegs über die Anlaufphase nicht hinausgekommen zu sein (Appold 2000: 21–23; Blotevogel 2018: 795).
Im Kern folgten die erwähnten Regelungen allesamt keiner spezifisch planerischen Theorie, sondern zielten vor allem auf die Durchsetzbarkeit bestimmter Pläne. Auch die rechtlichen Anforderungen an die Planung blieben zunächst lange vergleichsweise vage und konturenarm (vgl. exemplarisch noch Forsthoff 1973: 302–313). Inhaltlich konkretisiert wurden die Anforderungsprofile erst durch die Rechtsprechung der jungen Bundesrepublik. Diese Bemühungen wiederum standen im Kontext einer umfassenden Verrechtlichung der gesamten exekutivischen Tätigkeit (Breuer 2002: 527–534). Die dabei durch Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Maßstäbe legten – zentriert um das verallgemeinerte und rechtsstaatlich überhöhte planerische Abwägungsgebot – den Grundstein für eine systematische Erschließung des Planungsrechts überhaupt und gelten bis heute als eine der größten Leistungen der rechtswissenschaftlich geprägten Verwaltungsgerichtsbarkeit der Nachkriegszeit (Ronellenfitsch 1999: 501–503; Hoppe 2003; bilanzierend zuletzt Runkel 2021: 657–658).
Dieser Prozess lässt sich ein Stück weit auch als Rezeption planerischer Vorstellungen begreifen. Das Bundesverwaltungsgericht verstand vor allem das baurechtliche Abwägungsgebot frühzeitig als einen dem Wesen jeder rechtsstaatlichen Planung innewohnenden Grundsatz, dem die Bauleitplanung auch ohne ausdrückliche gesetzliche Vorgaben Rechnung tragen müsse.2 Die dabei entwickelte und dann vielfach bekräftigte Formel von einem „zum Wesen einer rechtsstaatlichen Planung gehörenden und deshalb unabhängig von einer gesetzlichen Positivierung aus dem Bundesverfassungsrecht herleitbaren Gebot“3 kann als Rezeption tatsächlicher Planungspraktiken begriffen werden. Auch andere Teile der Verrechtlichung des Planungsrechts orientierten sich an einem ‚Wesen der Planung‘ und erfolgten im Zuge eines Austauschs mit der Verwaltungspraxis durch eine richterliche Rezeption realer Planungspraktiken (Durner 2015a: 227–229). Mittelbar bewirkte diese Judikatur damit eine Positivierung der in diesen Praktiken womöglich verwirklichten Planungstheorien.
Im Zentrum der neuen Maßstäbe stand indes die Verrechtlichung an sich, also das genuin rechtsstaatliche Ziel einer systematischen Begrenzung und Kontrolle von Herrschaft. Mit der Einsicht, dass zumindest mit den nach außen verbindlichen Planungen nicht nur weitreichende gesamtgesellschaftliche Konsequenzen, sondern auch Eingriffe in Freiheit und Eigentum der Bürgerinnen und Bürger und in die kommunale Selbstverwaltung einhergingen, gelangten letztlich juristische Figuren und Maßstäbe zur Anwendung, die Rechtsprechung und Lehre auch für andere Bereiche hoheitlichen Handelns entwickelt hatten.
Das eigentliche Anliegen dieser Rechtsprechung war also die Entfaltung der Anforderungen des Rechtsstaates gegenüber der Planung (Ossenbühl 1974; Hoppe 1998: 46–51, 82–92, 134–199, 224–245, 285–321): Der Vorbehalt des Gesetzes verlangte nach hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlagen für verbindliche Planungen. Der seit dem späten 18. Jahrhundert anerkannte Aufopferungsanspruch – heute insbesondere der Enteignungsentschädigungsanspruch nach Art. 14 Abs. 3 GG4 – gebot die Schaffung einfachgesetzlicher Entschädigungsvorkehrungen. Das allgemeine Recht auf Gehör wurde zum Ausgangspunkt für die Beteiligungsrechte im Planungsverfahren, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Willkürverbot zum Nukleus des planerischen Abwägungsgebots. Die Rechtsschutzgarantie als Schlusspunkt dieses Modells stellte schließlich die Einklagbarkeit und Überprüfbarkeit dieser Anforderungen sicher.
Insgesamt knüpfte die Entwicklung rechtlicher Anforderungen an die Planung – und damit des Planungsrechts überhaupt – also zwar partiell auch an planerische Vorstellungen an und führte so zur punktuellen Rezeption planerischer Elemente. Letztlich war sie jedoch vor allem ein Prozess der gesetzlichen Domestizierung der planenden Verwaltung.
2.5.1 Deliberative Demokratietheorien und ihre Ausstrahlung in Planung und Recht
Eine echte Rezeption theoretischer Vorgaben bildete demgegenüber der seit den 1960er-Jahren diskutierte, zunächst durch Unionsrecht aufgegriffene und schließlich nach „Stuttgart 21“ massiv vorangetriebene Ausbau von Anhörungs- und Partizipationsrechten der Öffentlichkeit. In diesem Prozess erfolgte tatsächlich eine Positivierung von Ideengut, das in der Planungstheorie als kommunikative Planung charakterisiert wird. Dieses Leitbild knüpfte wiederum an allgemeinere politische Theorien deliberativer Demokratie an, die ihrerseits unter anderem auf Rousseau und Habermas zurückgehen. Bereits Rousseaus Idee der Aufhebung aller Partikularinteressen durch einen übergreifenden Gemeinwillen (Fetscher 1988: 118–133) kann als Versuch einer Aufhebung von Herrschaft durch Kommunikation verstanden werden, sodass „in einem machtfreien Diskurs Verständigung oder sogar ein Konsens erzielt werden“ soll (Landwehr 2012: 355).
Diese demokratietheoretischen Ideen fanden nicht erst über die Planungstheorie, sondern auch ganz unmittelbar in der juristischen Diskussion großen Widerhall. Im Zusammenhang mit staatlichen Planungen waren die zentralen Aspekte dieser Debatten schon damals deren Demokratisierung (Dienel 1970; Steinberg 1982: 113–118; kritisch bereits Blümel 1972: 19–25) sowie die Hoffnung auf Steigerung der Legitimation und Verbesserung der Akzeptanz des Plans durch plebiszitäre Elemente (umfassend zu diesen älteren Debatten Blümel 1982). Ein instrumentelles Schlüsselelement sollte eine „frühe Bürgerbeteiligung“ werden (vgl. von Mutius 1982: 185; Söfker 1982: 109–111; Kurz 1991: 49–52). Dennoch fanden diese Debatten in der deutschen Gesetzgebung zunächst keinen greifbaren Niederschlag.
2.5.2 Umfassende Verankerung von Öffentlichkeitsbeteiligung in allen Planverfahren
Aufgegriffen wurden diese Überlegungen anschließend jedoch auf europäischer Ebene. Hier bildete die Bürgerbeteiligung ein Schlüsselelement der über Jahre diskutierten strategischen Umweltprüfung (SUP), die schließlich in den Erlass der SUP-Richtlinie 2001/42/EG mündete. Die SUP-Richtlinie unterwirft sämtliche raumbedeutsamen Planungen einem systematischen Umweltprüfungsverfahren mit integrierter Öffentlichkeitsbeteiligung (Schink 2005: 93–102). Dementsprechend führte ihre Umsetzung im deutschen Recht zum Erlass umfassender Regelungen zur Öffentlichkeitsbeteiligung in praktisch sämtlichen Planverfahren, namentlich in allen Verfahren der Raumordnung. Bei Infrastrukturvorhaben finden damit bereits seit zwei Jahrzehnten durchgängig mehrfache förmliche Bürgerbeteiligungen statt (Durner 2011: 357).
2.5.3 Die Schaffung weitergehender Partizipationsvorschriften nach „Stuttgart 21“
In den intensiven rechtspolitischen Debatten um die Proteste gegen das Bahnprojekt „Stuttgart 21“ wurden diese längst in Kraft befindlichen Bestimmungen allerdings weithin übersehen oder ausgeblendet. Erneut fanden sich zahllose Forderungen nach einer ‚Demokratisierung‘ der Planung oder zumindest erweiterten Partizipationsmöglichkeiten, einer Verbesserung der vorhabenbezogenen Kommunikation und zugleich einer Beschleunigung der Entscheidungsprozesse. Dabei wurden unter anderem gegenüber den Planungen für Stuttgart 21 trotz der mehrfach durchgeführten Öffentlichkeitsbeteiligungen Partizipationsdefizite diagnostiziert (Wulfhorst 2011; Thaa 2013), die indes – sofern sie für die Proteste ausschlaggebend gewesen sein sollten – primär die Qualität der Kommunikation betreffen. Verbesserungen in diesem Bereich erscheinen aus rechtlicher Sicht schwer normierbar und im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens schwer umsetzbar (Durner 2011: 360).
Diese Forderungen führten nicht nur zu einer umfangreichen rechtswissenschaftlichen Diskussion (vgl. Ziekow 2012), sondern fanden nunmehr auch in einer ganzen Reihe von Gesetzen ihren Niederschlag. Neben der 2012 geschaffenen Soll-Vorschrift über die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung in § 25 Abs. 3 VwVfG (vgl. Gard 2018) bildet das im Zuge der Energiewende geschaffene neue Energie-Infrastrukturrecht mit seinen Regelungen zur Öffentlichkeitsbeteiligung das Flaggschiff dieser Entwicklung (vgl. Renn/Köck/Schweizer et al. 2014). Eine bis dahin kaum vorstellbare Intensivierung der Öffentlichkeitsbeteiligung mit mindestens sieben, praktisch noch mehr Beteiligungsstufen brachte vor allem die Planung der Höchstspannungsnetze nach dem 2011 erlassenen Netzausbaubeschleunigungsgesetz – NABEG (vgl. Guckelberger 2013; Durner 2015b; Gard 2018: 299–310). Von seinen Befürwortern wurde dieses Regelungsmodell als vorbildhaft für jede künftige Planung angesehen (Hofmann 2012: 711). Letztlich erschöpften sich diese Normen jedoch in einem geradezu planlosen quantitativen Ausbau der längst gesetzlich verankerten Öffentlichkeitsbeteiligung.
Konzeptionell weiter geht das 2013 erlassene und 2017 umfassend novellierte Gesetz zur Suche und Auswahl eines Standortes für ein Endlager für radioaktive Abfälle (Standortauswahlgesetz — StandAG5), das auf der Prämisse beruht, das Scheitern der bisherigen Endlagersuche sei vor allem Konsequenz einer defizitären Beteiligung der Öffentlichkeit gewesen (Blum 2014: 23). Für die künftige Suche nach einem Endlagerstandort weitet das Gesetz nicht nur die klassische individuelle Öffentlichkeits- und Betroffenenbeteiligung ähnlich wie im NABEG6 erheblich aus, sondern sieht daneben eine institutionalisierte Beteiligung der Öffentlichkeit durch ein „Nationales Begleitgremium“, durch die „Fachkonferenz Teilgebiete“, durch Regionalkonferenzen sowie durch die „Fachkonferenz Rat der Regionen“ vor. Der Zweck der gesamten Öffentlichkeitsbeteiligung wird in § 5 Abs. 1 StandAG so eindeutig deliberativ beschrieben wie in keinem Gesetz zuvor: „Ziel der Öffentlichkeitsbeteiligung ist eine Lösung zu finden, die in einem breiten gesellschaftlichen Konsens getragen wird und damit auch von den Betroffenen toleriert werden kann. Hierzu sind Bürgerinnen und Bürger als Mitgestalter des Verfahrens einzubeziehen“ (vgl. Fillbrandt 2017: 855–857; Smeddinck 2017: 199–201; Böhm 2019: 442–447). Das Gesetz gilt als kommunikative „Vision“, die allen Beteiligungswilligen permanente Treffen und Gespräche ermöglicht, ständig auch die Hinterfragung aller bereits vorentschiedenen Punkte zulässt und damit jenen „Ressourcenreichtum“ ausschöpft, „der das Lernen ermöglicht“ (so die Beschreibung bei Smeddinck 2021: 349 und 355). Dafür nimmt der Gesetzgeber freilich bewusst Planungszeiträume in Kauf, die sich – falls sie überhaupt jemals zu einem Ergebnis führen sollten – jedenfalls über Jahrzehnte hinziehen werden. In dieser Zeit verbleibt der Atommüll schlecht gesichert in zwar wenig mediale Aufmerksamkeit erzeugenden, aber ungleich gefährlicheren standortnahen Zwischenlagern (Durner 2019: 250–251).
2.5.4 Beschränkung der Partizipation auf das Planungsverfahren
All diese Neuerungen sind zwar der Idee der deliberativen Planung verpflichtet, beschränken sich jedoch durchweg auf das planerische Verfahren und erstrecken sich nicht auf die materiellen Planinhalte. Tatsächlich bezeichnet § 5 Abs. 1 S. 1 StandAG Öffentlichkeit und Betroffene lediglich als „Mitgestalter des Verfahrens“. Zwar wurde im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens immer wieder betont, die beteiligte Öffentlichkeit sei kein „Erfüllungsgehilfe“ der Exekutive, sondern zur echten Mitentscheidung aufgerufen (Drögemüller 2018: 225–226; Smeddinck 2017: 199). Das nach § 8 StandAG geschaffene „nationale Begleitgremium“ experimentiert sogar offen mit alternativen Demokratiekonzepten, indem seine 18 Mitglieder zu zwei Dritteln durch Bundestag und Bundesrat gewählt, zu einem Drittel jedoch in einem Losverfahren durch den Bundesminister für Umwelt ernannt wurden (Smeddinck 2019: 509–512). Dies scheint auf den ersten Blick eine späte Verwirklichung der über Jahrzehnte durch Peter Dienel als „Alternative zur Establishment-Demokratie“ geforderten „Planungszelle“ (Dienel 1992).
Das Begleitgremium plant freilich nicht selbst. Tatsächlich impliziert eine Mitgestaltung des Verfahrens keine Mitgestaltung des Ergebnisses der Planung und damit gar eine irgendwie geartete inhaltliche Mitentscheidung über den Standort des Endlagers. Vielmehr sehen die § 7 Abs. 1 S. 3, § 9 Abs. 2 S. 4 und § 10 Abs. 5 S. 4 StandAG am Ende doch nur eine bloße Berücksichtigung der aufwendig erhobenen Einwendungen und Stellungnahmen vor (Bull 2014: 904; kritisch Haug/Zeccola 2018: 80). Auch über die Trassenkorridore entscheidet nach Durchführung vielfacher Öffentlichkeitsbeteiligungen allein die Bundesnetzagentur, die die eingegangenen Stellungnahmen allerdings in ihre Prüfungen einfließen lässt. Würden sich die Betroffenen und die Akteure in diesen Stellungnahmen auf eine Linie verständigen, so könnte dies wohl zumindest tatsächlich erheblichen Einfluss auf die endgültige Planungsentscheidung nehmen. Da sich in der Praxis aber gegenläufige Stellungnahmen diametral gegenüberstehen, werden die behördlichen Entscheidungsspielräume faktisch nicht verengt (Durner 2015b: 100–101). Auch die in diesen Gesetzen vorgesehene enorme Ausweitung der Verfahrensbeteiligung führt damit zu keinen Änderungen des materiell-rechtlichen Anforderungsprofils und der korrespondierenden gerichtlichen Überprüfung.
2.5.5 Grenzen des Verfassungsrechts gegenüber einer Mitentscheidung der Beteiligten
Eine weitergehende Bindung an das Vorbringen der Beteiligten wäre nicht nur wegen dessen Uneinheitlichkeit wohl faktisch unmöglich, sondern nach den Maßstäben des Demokratieprinzips des Grundgesetzes auch verfassungsrechtlich unzulässig. Die demokratische Staatsgewalt wird nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG „vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“. Mit Wahlen und Abstimmungen sind die beiden verfassungsrechtlich zulässigen Formen demokratischer Legitimation abschließend festgelegt (Möllers 2021: § 5 Rn. 33). Daher wäre es verfassungswidrig, die Zuständigkeit für eine Planung per Los auf einzelne Personengruppen zu übertragen oder eine Planung etwa in einem Erörterungstermin zur Abstimmung zu stellen. Versuche, dieses formale Demokratieprinzip des Grundgesetzes im Lichte „innovativer“ Demokratietheorien umzuinterpretieren und eine „zivilgesellschaftlich orientierte Theorie der Demokratie“ zu entwickeln (Fisahn 2002; im Ansatz bereits Schuppert 1977), sind aus gutem Grund nur vereinzelt geblieben (vgl. Ziekow 2012: D22–D25, aber auch Knappe 2022: 198–199). Nach herrschender Rechtsauffassung hingegen steht die partikulare Gruppe der Teilnehmerinnen und Teilnehmer einer Bürgerbeteiligung für deren jeweilige Sonderinteressen, aber nicht für das in Art. 20 GG genannte Legitimationssubjekt „Volk“ (Gärditz 2011: 274–275; Mann 2013: 562–563; vgl. aus politikwissenschaftlicher Sicht Schaefer 2016). Daher ist es für das Planungsrecht weitgehend anerkannt, dass außerhalb der formalen demokratischen Willensbildungsprozesse aus Gründen der demokratischen Legitimation die abschließende Abwägungsentscheidung nicht in den Händen der beteiligten Bürgerinnen und Bürger liegen kann (Durinke/Durinke 2016: 247; Köck 2016: 649 sowie bereits Blümel 1972: 19–25). Die Öffentlichkeitsbeteiligung soll dem demokratisch legitimierten Abwägungsprozess Anstöße geben, kann und darf diesen jedoch nicht substituieren. Vor diesem Hintergrund stießen die zum Teil weitergehenden deliberativen Planungstheorien von jeher an die Grenzen des Verfassungsrechts.
Die neuen agonistischen Planungstheorien beruhen auf der Ernüchterung angesichts der ausbleibenden Erfolge deliberativer Partizipation (Yamamoto 2017; Kühn 2021). Allem Anschein nach haben auch die vor einem Jahrzehnt eingeführten massiven Ausweitungen der Öffentlichkeitsbeteiligung nirgends zu mehr Akzeptanz oder zu schnelleren Planverfahren geführt, wie es in größeren sozialen Verbünden überhaupt niemals gelungen ist, Herrschaft diskursiv aufzuheben. Diese Befunde prägen auch außerhalb der Planungstheorie längst die Debatten der planerischen Praxis und Gesetzgebung.
Angesichts der unübersehbaren Verzögerungen bei der Umsetzung der Energiewende werden mittlerweile auch rechtspolitisch wieder andere Akzente gesetzt: So richtet sich ein aktueller Vorschlag auf die Durchsetzung der Windkraft auch gegen die Kommunen und fordert, Windräder künftig durch Planfeststellung zuzulassen und damit nach § 38 BauGB7 von den Bindungen an die gemeindliche Bauleitplanung freizustellen (Kümper 2021). 2020 erging zudem das Maßnahmengesetzvorbereitungsgesetz des Bundes, das in Aussicht stellt, bestimmte Vorhaben nach Durchführung eines planfeststellungsartigen Verfahrens gegebenenfalls durch Gesetz zuzulassen, was den Rechtsschutz auf die Verfassungsbeschwerde begrenzen soll (vgl. dazu die Vorüberlegungen durch Ziekow 2020; zur Kritik Groß 2020; bilanzierend von Weschpfennig 2020). In diesen Ansätzen werden eine Neubewertung des planerischen Entscheidungsprozesses und eine Skepsis gegenüber der Konfliktlösungskraft der deliberativen Verständigung erkennbar, die in ähnlicher Form auch der agonistischen Planungstheorie zugrunde liegt.
Die erwähnten rechtspolitischen Vorschläge implizieren indessen keine grundsätzliche Neuausrichtung des Planungsrechts, sondern knüpfen allesamt an bekannte Rechtswirkungen der Pläne an. Dies ist möglich, weil das geltende Planungsrecht immer schon antagonistisch konzipiert war. Denn das Recht als Konfliktlösungsinstrument ist stets ein Versuch, Kämpfe zwischen Trägern konfligierender Interessen zu befrieden, idealerweise zu allseits akzeptablen Lösungen zu führen, im Falle eines Scheiterns dieses Versuchs jedoch auch eine für die Unterlegenen verbindlich richterliche Entscheidung herbeizuführen.
Wie der Überblick über die Entstehung der einzelnen planerischen Teilrechtsgebiete verdeutlicht, diente die Schaffung entsprechender Rechtsgrundlagen zunächst vor allem dem Ziel einer imperativen Verbindlichkeit der Pläne. Hoheitliche Raumplanung war aus rechtlicher Sicht stets auch ein Instrument zur Durchsetzung staatlicher Raumansprüche. Dabei geht es nicht nur um die Überwindung von Widerständen privater Betroffener – namentlich der Grundstückseigentümerinnen und -eigentümer –, sondern auch um Konflikte zwischen Bund, Ländern und Kommunen und damit oft auch um divergierende raumplanerische Ansprüche (Durner 2005: 2–7). Wo die Rechtsordnung einem Planungsträger eine Kompetenz zur verbindlichen Raumplanung zuweist, vermittelt sie ihm in diesem Konfliktfeld auch das Letztentscheidungsrecht, andere Planungen abwägend zu überwinden. Die noch vordemokratische Reichsverfassung von 1871 brachte dies in Art. 41 Abs. 1 mit der Feststellung, das Reich könne Eisenbahnen „auch gegen den Widerspruch der Bundesglieder“ errichten, geradezu ungeschminkt zum Ausdruck.
Weiterhin gestatten etwa die Rechtswirkungen der Planfeststellung – die Gestaltung sämtlicher Beziehungen zu Dritten, die Duldungswirkung und die enteignungsrechtliche Vorwirkung – die Überwindung der Widerstände gegen den Plan (Steinberg/Wickel/Müller 2012: 32–34). § 38 S. 1 BauGB stellt Planfeststellungen von überörtlicher Bedeutung zudem von der strikten Bindung an die kommunalen Bebauungspläne frei und ermöglicht so die Durchsetzung von Vorhaben auch gegenüber den Kommunen. Umgekehrt unterliegt aber auch die Planfeststellung ihrerseits Anpassungspflichten aus § 4 Abs. 1 ROG8 und § 7 BauGB. Planungsrecht ist damit stets auch ein Instrument der wechselseitigen Steuerung und insoweit auch der ausgleichenden Überwindung von Widerständen.
Im modernen Rechtsstaat ermöglicht Planung so die Bildung und Durchsetzung demokratischer Raumentscheidungen notfalls auch gegen Minderheitswiderstände. Abgemildert wird dieser Steuerungsanspruch durch die erwähnten rechtsstaatlichen Anforderungen an die Planung: die Beteiligungsrechte der Betroffenen in den Planungsverfahren, die Pflicht zur Abwägung der so ermittelten konfligierenden Interessen sowie die umfassende gerichtliche Plankontrolle. Ursprünglich konzipiert zur Bändigung einer monarchischen Staatsgewalt, dienen diese Mechanismen heute der Einhegung demokratischer hoheitlicher Planung. Denn auch in der Demokratie des Grundgesetzes bleibt die/der Einzelne staatlicher Herrschaft unterworfen und muss sich der unabdingbarsten aller demokratischen Spielregeln unterwerfen, der durch Mechanismen des Minderheitenschutzes abgemilderten Mehrheitsregel (Hofmann/Dreier 1989: 186–197). Anders als die konsensorientierten deliberativen Demokratiemodelle beruht diese grundgesetzliche Willensbildung von vornherein auf einem pluralistischen Demokratieverständnis und auf den Ideen des Wettbewerbs um politische Mehrheiten und der Herrschaft auf Zeit (Fraenkel 1991: 297-302; vgl. auch Möllers 2021: § 5 Rn. 96–99).
Als Ausdruck dieses Minderheitenschutzes vermittelt der Rechtsstaat der/dem Einzelnen gegenüber einer hoheitlichen Planung das Recht, über diese Planungsabsichten informiert zu werden, sich dazu zu äußern, mit diesem Vorbringen angemessen gehört und berücksichtigt zu werden, bei Inanspruchnahme ihres/seines Eigentums entschädigt zu werden und schließlich all dies und die grundsätzliche Sinnhaftigkeit des Plans verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen (vgl. Kapitel 2.2 und 2.4). Diese Rechte gehen aber mit der Pflicht aller Rechtsgenossen einher, eine gerichtlich bestätigte Planung am Ende auch hinzunehmen. Stattdessen stößt staatliche Planung seit Jahrzehnten auch dort, wo das beschriebene Anforderungsprofil eingehalten wird, auf Realisierungshindernisse. Massive Widerstände lassen entweder – wie im Fall des atomaren Endlagers – die Entscheidungsträger bereits vor zulässigen Planentscheidungen zurückschrecken oder verhindern – wie zeitweilig bei Stuttgart 21 – die Umsetzung selbst solcher Pläne, die partizipativ erarbeitet und gerichtlich bestätigt wurden. Dieses Phänomen wachsenden bürgerlichen Ungehorsams ist freilich keineswegs auf den Bereich der Planung beschränkt und steht daher nicht nur für eine Krise des Planens, sondern auch für eine Krise des demokratischen Rechtsstaats insgesamt (vgl. bereits Sendler 1989: 486–487).
In der rechtswissenschaftlichen Diskussion wird zunehmend erwogen, die bestehenden Mechanismen des Interessenausgleichs durch flankierende Anreizmechanismen zu stärken. Außerhalb der Idealwelt herrschaftsfreier Diskurse lässt sich nämlich durch Kommunikation nicht verhindern, dass Pläne und Großvorhaben wie kaum ein anderer Bereich staatlichen Handelns zu spezifischen Belastungen führen und nicht nur Gewinner, sondern allein schon durch Grundstückswertminderungen auch Verlierer erzeugen. Diese objektiven Interessenkonflikte haben die deliberativen Planungstheorien mit ihrer Fixierung auf den Planungsprozess tendenziell vernachlässigt. Für die Betroffene bzw. den Betroffenen zählt in aller Regel vor allem das Ergebnis und weniger der Entscheidungsprozess (Fehling 2011: 283).
3.3.1 Die Entschädigung der Nachteile vor Ort
Vor diesem Hintergrund gilt die ‚Entschädigung der Nachteile vor Ort‘ heute als Schlüsselelement für die Akzeptanzsteigerung gegenüber einer Planung (Susskind 1999: 37–38). Eine Region, die sich beispielsweise bereit erklären soll, ein Endlager aufzunehmen, wird hierfür nach mittlerweile vordringender Einsicht auch materielle Kompensationen erwarten dürfen (Ott/Riemann 2018: 52–54; Weisensee 2018: 101–107). Solche Anreize haben den Konsens im Hinblick auf das im Bau befindliche Endlager Finnlands erheblich befördert und werden auch in anderen Staaten intensiv diskutiert (vgl. für die USA Inhaber 1991 und kritisch Wolsink/Devilee 2009).
3.3.2 Fehlen entsprechender Kompensationsmechanismen im Bundesrecht
Im deutschen Recht sind solche Kompensationsmechanismen bislang nur punktuell bekannt, etwa in Form von Schallschutzmaßnahmen nach § 42 BImSchG9 oder der Entschädigung in Geld nach § 74 Abs. 2 S. 3 VwVfG. Gerade für ein emotional so umstrittenes Vorhaben wie das Endlager scheinen diese spärlichen Ansätze ausbaufähig. Im Standortauswahlgesetz finden sich solche Vorgaben bislang nur in Kleinstdosierung: Gemäß § 16 Abs. 1 S. 3 StandAG muss der Vorhabenträger in den Standortregionen sozioökonomische Potenzialanalysen durchführen. Die Regionalkonferenzen erarbeiten insoweit nach § 10 Abs. 4 StandAG eigenständige Konzepte zur Förderung der Regionalentwicklung. Welche konkreten Maßnahmen dies sein könnten, lassen Gesetz und Gesetzesbegründung offen (Smeddinck 2018: 90–91).
3.3.3 Das Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern als Pilotprojekt
Sehr viel weiter geht das seit 2016 geltende, an Vorbilder in Dänemark angelehnte Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern10. Es verpflichtet die Betreiber neuer Windkraftanlagen, für jedes neue Projekt eine eigene GmbH zu gründen und mindestens 20 Prozent der Anteile den betroffenen Gemeinden und Personen im 5‑km-Umkreis der Windräder zum Kauf anzubieten. Damit reagierte der Gesetzgeber auf die Tatsache, dass der Ausbau der Windkraft vor Ort auf immer größeren Widerstand stößt und daher die Energiewende an fehlender Akzeptanz zu scheitern drohe (Köck 2017; Rodi 2017). Befragungen hatten ergeben, dass die Betroffenen eher bereit wären, die Belastungen der Windkraft zu akzeptieren, wenn sie auch an den hiermit erzeugten Gewinnen partizipieren könnten.
Letztlich will der Gesetzgeber so die Wertschöpfung für die Betroffenen erfahrbar machen und den Ausbau der Windkraft durch Schaffung von Akzeptanz befördern. Die Verfassungskonformität dieses Vorgehens war in vieler Hinsicht umstritten (für Verfassungswidrigkeit etwa Milstein 2016 und Lege 2019). 2022 erklärte das Bundesverfassungsgericht das Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz jedoch in einer wegweisenden Leitentscheidung für verfassungsgemäß.11 Zwar greife das Gesetz tief in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Windkraftbetreiber ein. Dies sei jedoch gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber plausibel Ziele befördere, denen für den Schutz des Klimas und der Grundrechte beträchtliches Gewicht zukämen. Ähnliche Regelungen werden auch in anderen Bundesländern und auf Bundesebene diskutiert (Pegel 2016: 434; Schmidt-Eichstaedt 2018: 3; Wegner 2018; Schäfer-Stradowsky 2020).
3.3.4 Die Kompensation als Instrument zur Einbindung von Plangegnerinnen und -gegnern
Nach der Grundsatzentscheidung zu dem durch das Bundesverfassungsgericht explizit als „Pilotprojekt“ bezeichneten Landesgesetz könnte das Modell künftig weitere Anwendungsfälle finden (Köck/Wiegand 2022: 428). Potenziell lassen sich auf diesem Weg – und insoweit durchaus im Sinne der agonistischen Theorie – auch Betroffene für eine Planung gewinnen, die dem politischen Grundkonsens für den Ausbau der Windkraft ablehnend gegenüberstehen und die durch deliberative Verfahren nicht zu überzeugen wären. Dieses Vorgehen könnte vor allem dort sachgerecht sein, wo die Betroffenen an den Vorteilen einer Planung ansonsten nicht partizipieren. Gleichwohl erscheint es – gerade angesichts der schieren Dimension der anstehenden Transformationsprozesse – volkswirtschaftlich kaum denkbar, jemals sämtliche Folgewirkungen jeder staatlichen Planung finanziell zu entschädigen. Im Regelfall werden künftige Planungen letztlich weiter auf das bestehende Instrumentarium angewiesen bleiben.
In der Planungstheorie wird das bestehende planungsrechtliche Modell prägnant als „rationale Planung“ charakterisiert (Wiechmann 2018: 1773–1774; Wiechmann 2019: 4). Aus einer juristischen Perspektive ist allerdings zu ergänzen, dass die Verrechtlichung einer Planung stets auch ihre Angreifbarkeit und ihre gerichtliche Überprüfbarkeit zur Folge hat. Bereits die abstrakte Berechtigung zur Erhebung einer Klage gegen den Plan eröffnet den Akteuren so die Möglichkeit, einen Planungsprozess von Beginn an mit rechtlichen Argumenten in Frage zu stellen. Eine solche juristische Auseinandersetzung ist von vornherein agonal geprägt (Poscher 2013: 5) und bietet ein Forum zur Austragung individueller Interessenkonflikte.
Im Kern entspricht dieses Planungsregime dem Leitbild einer antagonistischen Entscheidungsfindung unter gleichberechtigten Rechtsgenossen. Damit trifft sich das Anliegen der rechtsstaatlichen Planung im Ausgangspunkt mit der Zielrichtung agonistischer Demokratietheorien.
Im Detail wird dann jedoch die Übereinstimmung brüchig. Freilich wird ein exakter Abgleich dadurch erschwert, dass die Beiträge der agonistischen Planungstheorie bislang vieles – namentlich den eigentlichen Inhalt der avisierten Konfliktschlichtung – im Ungefähren belassen (Kühn 2021: 154). Wie genau soll eine Planung konkret ausgestaltet werden, deren Prinzip darin besteht, „den rational argumentativ begründeten Konsens in der deliberativen Demokratie“ durch „die radikaldemokratische Auseinandersetzung durch aktives Herausfordern hegemonialer Diskurse“ zu ersetzen (Günzel 2016: 94)?
4.2.1 Grenzen der Infragestellung der Verfassung
Letztlich fügen sich jedoch bereits die Demokratievorstellungen, auf denen agonistische Planungstheorien aufbauen, in Teilen nicht ohne Weiteres in jene liberaldemokratischen westlichen Verfassungsprämissen ein, die auch dem Grundgesetz zugrunde liegen. Agonistische Demokratievorstellungen beruhen auf der Beobachtung, dass die Gesellschaft mittlerweile auch um Normen und Grundentscheidungen kämpft, die vormals als gesellschaftlicher Grundkonsens angesehen wurden (Westphal 2018: 13). Diesem Dissens wird ein eigener Wert für den demokratischen Wettbewerb zuerkannt.
Die Vorschläge, die trotz solcher Dissense weiterhin demokratische Politik ermöglichen sollen, laufen dann aber zum Teil gerade darauf hinaus, Debatten über schlechterdings alles zuzulassen und damit auch die Unverrückbarkeit zentraler Verfassungsentscheidungen und die mit diesen verbundene Deutungshoheit der Gerichte in Frage zu stellen (Michelsen 2018: 152–161; Westphal 2018: 336–368; Michelsen 2021: 208). Das Grundgesetz hat sich jedoch bewusst für eine wertgebundene Demokratie entschieden und untersagt in Art. 79 Abs. 3 GG jede Änderung der Verfassung, welche die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze berührt. Damit entzieht es seine elementaren Grundstrukturen, nicht zuletzt das Letztentscheidungsrecht der Gerichte, jeder politischen Disposition, formuliert einen entsprechenden Geltungsanspruch auch gegenüber demokratischen Mehrheiten und garantiert seine eigene substanzielle Identität (Möllers 2021: § 5 Rn. 54). Die Aufhebung der Gewaltenteilung etwa ist im Rahmen unserer Verfassungsordnung nicht verhandelbar. Wenn Stimmen der agonistischen Demokratietheorie demgegenüber fordern, Ewigkeitsklauseln wie Art. 79 Abs. 3 GG abzuschaffen oder jedenfalls ihre außergerichtliche Umdeutung zu erlauben (Westphal 2018: 329–330), verlassen sie den Boden des Grundgesetzes. Zumindest agonistische Demokratietheorien stoßen also teilweise an die Grenzen der bestehenden Verfassungsordnung.
4.2.2 Grenzen der Hinterfragung demokratischer planerischer Grundentscheidungen
Was aber bedeutet dies für die auf dieser Grundlage entwickelte agonistische Planungstheorie? Auch für Planungsverfahren trifft die Beobachtung zu, dass die deliberativen Verfahren keinen Konsens herstellen, weil ein Teil der Akteure bereits die planerisch maßgeblichen politischen Grundentscheidungen – etwa jene für die Energiewende, den Umweltschutz, den Ausbau des Schienennetzes oder auch für den Tagebau Garzweiler – nicht akzeptiert (Inch 2015; Frögård 2016; Mattila/Purkarthofer/Humer 2020). Diese Erfahrung der Grenzen deliberativer Öffentlichkeitsbeteiligung war auch der Hintergrund der bis zu den Protesten um Stuttgart 21 geführten rechtspolitischen Debatten um eine Abschaffung des Erörterungstermins im Planfeststellungsverfahren (Guckelberger 2006; Riese/Dieckmann 2010). Die agonistische Planungstheorie will solchen Standpunkten stattdessen eine Stimme geben, ohne indes deutlich zu machen, wie stark ihnen entgegengekommen werden soll.
Die Spielräume für ein solches Entgegenkommen sind jedoch in einem Planungsverfahren regelmäßig deutlich geringer als im politischen Prozess, weil Planungsverfahren zumeist Verwaltungsverfahren darstellen. Für die Exekutive besteht aber nach Art. 20 Abs. 3 GG eine strikte Bindung an das gesamte objektive Recht (Grzeszick 2022: Rn. 59–62) und damit auch an planerische Grundentscheidungen, die der Gesetzgeber regelmäßig zuvor in verbindlicher Form getroffen hat. Auch Planungsbehörden sind an solche normativen Grundentscheidungen gebunden und wären zur Korrektur des Gesetzgebers selbst dann nicht berechtigt, wenn sie in einem agonistischen Diskurs von einem Gegenstandpunkt überzeugt würden.12 Daher können agonistische Debatten beispielsweise im Rahmen der Netzausbauplanung schlechterdings nicht dazu führen, den gesetzlich festgelegten Netzausbaubedarf als solchen für unverbindlich zu erklären. Fundamentalen Gegnerinnen und Gegnern der Energiewende, die sich im Prozess der Gesetzgebung bzw. zuvor als Wählerin und Wähler nicht haben durchsetzen können, bietet also auch das nachfolgende Planungsverfahren keine Möglichkeit zur grundlegenden politischen Korrektur.
4.2.3 Grenzen des legitimen Widerstands gegen demokratische Planungen
Freilich begreifen sich fundamentale Opponenten staatlicher Planungen selbst regelmäßig als demokratische Avantgarde und als Repräsentanten eines wahren oder besseren Volkswillens (Jaschke 2020: 87–88). So wurde bereits in den 1980er-Jahren für die sich gegen Großvorhaben formierenden Bürgerinitiativen offen der Anspruch erhoben, deren „Sach- und Zusammenhangswissen“ rechtfertige ein erhöhtes „Gewicht der politischen Mitsprache“, die „Bewohner um Wyhl und Gorleben“ seien letztlich „ideale ‚Repräsentanten‘ der Gesamtbevölkerung“ und einer „Haltung, welche einer verantwortungsbewussten, wachen Mehrheit eigentlich zukäme“ (Guggenberger 1984: 213). Letztlich läuft dieser Ansatz auf eine aus Sicht des Verfassungsrechts inakzeptable Aufkündigung des Prinzips demokratischer Gleichheit und auf die Durchsetzung subjektiver politischer Wahrheitsansprüche hinaus (Möllers 2008: 80). Es erscheint schwer vorstellbar, solchen Forderungen im Rahmen eines planerischen Verfahrens nicht bloß kommunikativ, sondern auch in der Sache Rechnung zu tragen.
Wie viel Widerstand gegen demokratisch beschlossene staatliche Planungen ist also rechtlich zulässig? Gewiss sind die Bürgerinnen und Bürger keineswegs verpflichtet, politische Mehrheitsüberzeugungen zu teilen. Zugleich zählen jedoch das Mehrheitsprinzip und die Maßgeblichkeit der in Wahlen und Abstimmungen getroffenen Entscheidungen zum Kernbestand nicht nur des deutschen Verfassungsrechts. Jeder Rechtsstaat kann Fundamentalopposition nur im Rahmen des rechtlich Zulässigen erlauben. Auch die Verwirklichung demokratisch legitimierter Pläne darf natürlich in den Grenzen und mit den Mitteln des Rechts und unter Wahrnehmung der Grundrechte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit bekämpft werden, ist jedoch am Ende nach Ausschöpfung der Rechtsmittel hinzunehmen.
Gewalttätige Widerstände, Besetzungen oder Einschüchterungsakte gegen solche Planvorhaben sind daher unabhängig von den Begründungen der Akteure aus Sicht des Rechts schlichte Rechtsbrüche. Auf die eindeutige Einordnung von Widerständen als nach dem Maßstab des demokratisch gesetzten Rechts legal oder illegal vermag die Rechtsordnung nach ihrer Grundlogik nicht zu verzichten. Die Haltung der agonistischen Planungs- und Demokratietheorien gegenüber solchen Erscheinungen wirkt hingegen bislang unentschieden.
Zum großen Teil finden sich innerhalb der vielfältigen Spielarten agonistischer Politik indes anschlussfähigere Aussagen und Varianten. Viele Beiträge zur agonistischen Planung konzentrieren sich von vornherein auf die Kommunikation im Planverfahren (vgl. Brand/Gaffikin 2007: 304–308; Inch 2015: 408–410). Soweit Vertreterinnen und Vertreter der agonistischen Demokratie mittlerweile die Leistung des liberalen Rechtsstaats anerkennen, politische Feindschaft in Gegnerschaft zu transformieren und einen ‚konflikthaften Konsens‘ herzustellen (Straßenberger 2021: 48–50), und soweit festgestellt wird, Recht könne „als Institution sozialer Koordination eine wichtige Rolle für die Realisierung agonaler Politik“ spielen (Westphal 2017: 392), lässt sich das geltende Planungsrecht in diesem Sinne erfassen. Und wenn die agonistische Theorie selbst bestätigt, demokratische Willensbildung sei unmöglich, ohne zugleich in gewissem Umfang Fundamentalopposition auszuschließen (Mouffe 2000: 17), dann entspricht diese Einsicht dem Grundansatz des Rechts, rechtmäßiges und rechtswidriges Handeln zu unterscheiden.
Insgesamt erscheint es so durchaus denkbar, eine rechtskonforme agonistische Planungstheorie zu entwickeln. Während die Zielrichtung agonistischer Planungstheorien im Ausgangspunkt mit dem Grundanliegen der rechtsstaatlichen Planung übereinstimmt, werden im Detail jedoch Spannungslagen erkennbar. Ein differenziertes rechtliches Urteil bedürfte der Entwicklung konkreterer normativer Maßstäbe durch die entsprechenden Theorievertreterinnen und -vertreter.
Aus Sicht des Planungsrechts sind allerdings die wichtigsten Mechanismen zur Herstellung eines Interessenausgleichs materieller und nicht prozeduraler Natur. Im Zentrum der gerichtlichen Kontrolle stehen meist etwa Fragen der Auswirkungsprognosen und der Betroffenheit von Schutzgütern (Steinkühler 2022: 281–283). Diese materiellen Vorgaben sind im Kern rechtsstaatliche Vorkehrungen, die historisch entwickelt wurden, um hoheitliche Planungen rechtlich kontrollierbar zu machen (Runkel 2021: 655; vgl. Kapitel 2.2). Gerade im Bereich dieses materiellen Interessenausgleichs bestehen Potenziale für Erweiterungen durch Kompensationsmechanismen, die Planung zwar verteuern, zugleich aber im Sinne der agonistischen Theorie die Einbindung von Fundamentalopponenten ermöglichen könnten (vgl. Kapitel 3.3).
Bis heute sucht das Recht den Anspruch Immanuel Kants zu verwirklichen, „Bedingungen“ zu schaffen, „unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“. Das bestehende Planungsrecht nimmt an diesem Grundmodus teil, bietet ein Instrumentarium, Auseinandersetzungen zwischen Gegnern in geordnete Bahnen zu lenken, birgt jedoch auch Weiterentwicklungspotenziale. Unverzichtbare Voraussetzung für die Entschärfung antagonistischer Konflikte bleibt jedoch stets die Akzeptanz von Regeln der Konfliktaustragung durch die Konfliktgegner.
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| Ziekow, J. (2020): Vorhabenplanung durch Gesetz. Baden-Baden. = Schriften zum Baurecht 21. |
Fußnoten
| 1 | Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), das zuletzt durch Artikel 24 Absatz 3 des Gesetzes vom 25. Juni 2021 (BGBl. I S. 2154) geändert worden ist. |
| 2 | BVerwG, Urteil vom 30. April 1969 – IV C 6.68. |
| 3 | BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 1978 – 4 C 25/75 –, BVerwGE 55, 220, 227; ähnlich Urteil vom 7. Juli 1978 – 4 C 79.76 –, BVerwGE 56, 110, 116, 122 ff., jeweils m.w.N.; Urteil vom 29. Januar 1991 – 4 C 51.89 –, BVerwGE 87, 332, 341 ff. |
| 4 | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100‑1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 19. Dezember 2022 (BGBl. I S. 2478) geändert worden ist. |
| 5 | Standortauswahlgesetz vom 5. Mai 2017 (BGBl. I S. 1074), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 7. Dezember 2020 (BGBl. I S. 2760) geändert worden ist. |
| 6 | Netzausbaubeschleunigungsgesetz Übertragungsnetz vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1690), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 8. Oktober 2022 (BGBl. I S. 1726) geändert worden ist. |
| 7 | Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. November 2017 (BGBl. I S. 3634), das zuletzt durch Artikel 2 der Verordnung vom 4. Januar 2023 (BGBl. I Nr. 6) geändert worden ist. |
| 8 | Raumordnungsgesetz vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2986), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1353) geändert worden ist. |
| 9 | Bundes-Immissionsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Mai 2013 (BGBl. I S. 1274; 2021 I S. 123), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 3 des Gesetzes vom 19. Oktober 2022 (BGBl. I S. 1792) geändert worden ist. |
| 10 | Gesetz über die Beteiligung von Bürgerinnen und Bürgern sowie Gemeinden an Windparks in Mecklenburg-Vorpommern (Bürger- und Gemeindenbeteiligungsgesetz – BüGembeteilG M‑V) vom 18. Mai 2016, verkündet als Artikel 2 des Gesetzes über die Beteiligung von Bürgerinnen und Bürgern sowie Gemeinden an Windparks in Mecklenburg-Vorpommern und zur Änderung weiterer Gesetze (GS Meckl.-Vorp. Gl. Nr. 230 - 2) vom 18. Mai 2016 (GVOBl. M‑V S. 258). |
| 11 | BVerfG, Beschluss vom 23. März 2022 – 1 BvR 1187/17. |
| 12 | Kühn (2021: 154) spricht plastisch von ihrer untergeordneten Rolle als Teil der öffentlichen Verwaltung („inferior role as a part of public administration”). |